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Handlungsbedarf für Betriebskitas: Laut BFH nicht (immer) gemeinnützig

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15. September 2022

Laut dem Bundesfinanzgericht (Urteil vom 01.02.2022, Az.: V R 1/20) fördern Kitas, die ihre Plätze ausschließlich einem Unternehmen vorhalten, nicht die Allgemeinheit. Die Förderung der Allgemeinheit ist aber Voraussetzung für die Anerkennung als gemeinnützig – und damit unter anderem für die Befreiung von der Gewerbe- und Körperschaftsteuer.

Das Thema ist nicht neu

Dieses Thema beschäftigt Finanzämter und Kitas schon länger. So stellen manche Finanzämter darauf ab, wie viele Plätze für bestimmte Unternehmen vorbehalten werden, die den Kitas für die Plätze auch eine Vergütung zahlen. Während manche die Grenze nach unserer Erfahrung bei 10 Prozent der Gesamtplätze ziehen, gehen manche noch weiter und setzen 25 Prozent oder gar 50 Prozent an. Eine klare Linie ist nicht erkennbar und eine Begründung für diese Grenze ist selten.

Der Bundesfinanzhof (BFH) bringt nur wenig Klarheit

Die Entscheidung des BFH bringt nur wenig Klarheit, denn die Kita im entschiedenen Fall hatte ausschließlich Unternehmensplätze, es war also eine reine Betriebskita. Die unserer Erfahrung nach viel häufigeren Fälle von freien Kitas, die ein Platzkontingent an bestimmte Unternehmen „verkaufen“, werden nur mittelbar von der Entscheidung erfasst. Der Entscheidung bzw. dem Verfahren könnte entnommen werden, dass der BFH eine Mindestbelegung von 10 Prozent durch betriebsfremde Kinder für erforderlich, aber auch ausreichend hält. Spannend bleibt die Frage, bei welcher Prozentgrenze die Rechtsprechung die klare Grenze ziehen wird.

Möglicher Ausweg: Mildtätigkeit nach § 53 AO

Ein möglicher Ausweg könnte die Aufnahme des Satzungszwecks der Mildtätigkeit sein. Mangels Erforderlichkeit haben viele Kitasatzungen, sei es Verein oder gGmbH, die Mildtätigkeit nicht als Satzungszweck aufgenommen. Bislang reichte in der Regel die Förderung der Erziehung als Satzungszweck. Allerdings gibt es durchaus Stimmen unter den Juristen, wonach Kinder immer auf die Hilfe anderer angewiesen sind, denn es sind schließlich noch Kinder, die  aufgrund ihres körperlichen, geistigen oder seelischen Zustands nicht allein zurechtkommen. Dies würde also die Voraussetzungen der Mildtätigkeit erfüllen. Der Clou: Bei Mildtätigkeit ist – anders als bei den gemeinnützigen Zwecken des § 52 AO – die Förderung der Allgemeinheit nicht erforderlich.

Exit aus der Gemeinnützigkeit

Eine oft unbeachtete Option ist dabei der Exit aus der Gemeinnützigkeit. In einigen Fällen ist es eine interessante Überlegung, bewusst auf die Gemeinnützigkeit zu verzichten und die Steuerzahlungen in Kauf zu nehmen – dafür aber weniger Aufwand, der aus der Gemeinnützigkeit resultiert, und weniger Risiko zu haben. Ferner sind dann oft höhere Vergütungen und auch Ausschüttungen möglich. Ob sich ein Exit lohnt und welche Folgen dies zur Folge hätte, muss jedoch genau geprüft werden, insbesondere wenn sich Grundstücke bzw. Gebäude im Vermögen befinden.

Aberkennung der Gemeinnützigkeit

Sollte das Finanzamt die Gemeinnützigkeit aberkannt haben, sollte geprüft werden, ob dies zu Recht erfolgte. Unserer Erfahrung nach werden insoweit uneinheitliche Grenzen durch die Finanzämter gezogen, was Argumentationsspielraum eröffnet, und auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird nicht immer gewahrt.

DREYENBERG berät zum Tabaksteuergesetz und in Strafverfahren

Die Rechtsanwälte und Steuerberater von DREYENBERG beraten bundesweit Kitas bei Gründungen, Erweiterungen sowie Umwandlungen (z.B. Verein in gGmbH). Aber auch Umstrukturierungen durch Satzungsänderungen und die Begleitung von Verkäufen sowie Käufen von Kitas gehört zum Tätigkeitsgebiet von DREYENBERG.


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Autor

© DREYENBERG Rechtsanwälte Steuerberater PartG mbB, Taunustor 1, 60310 Frankfurt am Main
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Taunustor 1, 60310 Frankfurt am Main